一、案例背景

2012年11月，原告广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称“王老吉”）在广州中院以虚假宣传为案由，起诉被告广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝”）。王老吉在诉状中“请求法院在本案开庭审理前先行做出禁令（禁止被告使用‘王老吉改名加多宝’‘全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝’‘国家级非物质文化遗产代表作’或与之意思相同、相近的广告语进行广告宣传的不正当竞争行为”）并提交了诉中禁令申请书。

同年12月27日，广州中院就诉中禁令举行听证会，2013年1月日下达（2012）穗中法知民初字第263之一号诉中禁令裁定书，裁定：广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“王老吉改名为加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。对此，加多宝不服该裁定，提出复议申请，广州中院维持原裁定。

但本案直到2013 年9 月才正式开庭审理，并于同年12 月20 日才下达一审判决书，判决禁止加多宝使用涉案“改名”广告语，赔偿原告经济损失1 080 万元，并在相关媒体上刊登消除影响的声明。随后，广东省高级人民法院二审维持了一审判决，加多宝公司亦履行了二审判决。但二审判决后，加多宝又向最高人民法院提起再审申请。

二、案件解析

在（2012）中国贸仲京裁字第0240号裁决结果未出之时，加多宝预料到其与广药集团之间的王老吉商标许可合同很可能会被裁定无效，从而实施了一系列非法转移原本附着在王老吉商标上的巨额无形资产的行为。

（1）加多宝公司擅自生产并销售同时标有“王老吉”“加多宝”商标的红罐凉茶，其目的就是让消费者产生商品特有名称或商标等概念上的模糊、混淆，让消费者将“王老吉”与“加多宝”混同。

（2）加多宝在广告上宣传“王老吉改名加多宝”或与之类似的使消费者产生混淆或误认的广告语，会使消费者认为王老吉凉茶不存在了，已经改名为加多宝凉茶了。但实际上，王老吉凉茶一直都存在，王老吉大健康公司自2013年6月起就开始生产并销售王老吉凉茶。换言之，王老吉从未更名。

（3）加多宝公司意识到了“王老吉改名加多宝”这句广告语存在较大法律风险，于是在全国范围通过各种媒介推广、宣传“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告语。这一广告语本质上与“王老吉改名加多宝”是一样的。因为在当时的历史背景下，市面上“全国销量领先的红罐凉茶”就是王老吉，没有任何争议，即二者几乎可以等量代换。

（4）加多宝除使用上述广告语外，还使用“原红罐王老吉凉茶现在改名为加多宝凉茶”“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”“加多宝生产的红罐凉茶，不再使用以往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”等一系列类似的广告宣传语作为前述广告宣传的延续。

以上行为并不是一个阶段完结才进入下一个阶段的，而是互有重叠，其目的也是持续误导相关公众对王老吉的认知，加深消费者“加多宝就是原来的王老吉，王老吉改名了”这一误判。这实际上是加多宝通过虚假宣传的方式不断将原本归属于王老吉的商誉非法转移到加多宝上，是典型的不正当竞争行为。

本案案由是《反不正当竞争法》中的虚假宣传纠纷。《反不正当竞争法》是多年前制定的，即使在中国加入世贸组织的过程中也没有马上对之进行修改，即没有如《专利法》《商标法》一样，将符合国际条约的一些内容（如请求停止侵权行为的临时禁令制度）增加到《反不正当竞争法》中。但是，一些司法解释、《民事诉讼法》及《民法通则》都规定了关于停止某行为的措施，这其实就是临时禁令制度。

虽然《反不正当竞争法》没有明文规定临时禁令制度，但是与一般民事侵权行为相比，知识产权侵权行为具有“实施便捷、侵权成本低、损害后果极易扩大”等特点。针对这一特点，国家才在立法层面对知识产权侵权诉讼制定了禁令制度，以使权利人的合法权益能够得到及时保护。《反不正当竞争法》作为其他知识产权法的兜底法规，与单行法相比较而言，《反不正当竞争法》扩大了知识产权的保护范围，对知识产权提供了深层次的保护。在知识产权单法领域采用的禁令制度，同样也适用于《反不正当竞争法》。

只要该不正当竞争行为符合运用禁令的条件，即“被申请人正在实施侵犯知识产权的行为，若不制止将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”，就应适用禁令制度。而且，无论是从《民法》的原则性规定分析，或是从《民事诉讼法》的制度安排上，还是从在先的案例角度分析，本案都应适用禁令制度。在本案中，“王老吉”既是“王老吉”凉茶这一知名商品的特有名称（也可称之为未注册商标），又是广药集团（本案原告的母公司）拥有的注册商标使用的文字，因此加多宝的虚假宣传行为，一方面构成了不正当竞争，对“王老吉”这一知名商品的特有名称构成了实质性损害；另一方面，由于“王老吉”又是原告的注册商标所用文字，所以加多宝的行为本质上也同时侵犯了原告的注册商标专用权，对“王老吉”注册商标的专用权造成了极大损害。

《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第1条规定“2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外”。由于2013年1月1日本案仍然在审理之中，因此适用2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》100条第1款的新规定，即加多宝的行为完全符合“行为保全”的条件，原告向法院主张“行为保全”，禁止其继续进行有关王老吉“改名”的虚假宣传行为。

2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》将原《民事诉讼法》第92条修改为现行的第100条第1款，即“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。新增的“责令其做出一定行为或者禁止其做出一定行为”就是行为保全，根据新法条的规定，只要属于金钱请求权以外的请求权，行为保全均可适用。

临时禁令制度是指当有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为时，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全措施的制度。

也就是说，在知识产权侵权诉讼中，运用禁令的要件是：被申请人正在实施侵犯知识产权的行为，若不制止将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

又根据“要准确把握诉前停止侵权的适用条件。采取诉前停止侵权措施既要积极又要慎重，既要合理又要有效，关键是要依法进行。诉前停止侵权主要适用于事实比较清楚、侵权易于判断的案件，侵权可能性应当达到基本确信的程度。要注意适度从严掌握认定侵权可能性的标准。……在认定是否会对申请人造成难以弥补的损害时，应当重点考虑有关损害是否可以通过金钱赔偿得以弥补……”①。由此可知：第一，“被申请人正在实施侵犯知识产权的行为”的要件主要考虑“事实比较清楚，侵权易于判断，侵权可能性达到基本确信”；第二，“是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”的要件主要考虑此种损害是否可以通过金钱赔偿来弥补之。

在本案中，加多宝公司的侵权行为满足以上要件，体现为以下两个方面。（1）被申请人的虚假宣传行为覆盖面广，侵权行为明显成立，事实清楚，侵权事实易于判断。对于这一要件，首先要厘清两个问题：涉案广告的广告主如何界定？涉案广告行为是否构成虚假宣传？《广告法》对于广告主的定义为：广告主是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”

具体到本案，涉案的广告语受益者均是加多宝，按照商业惯例或者生活常识均可以合理推定加多宝就是涉案广告的广告主。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在本案中，被告在原告提出了充分理由和相关证据证明其有证据证明广告主身份后，仍不提交能够证明真正广告主身份的证据。根据上述法律规定，人民法院可以据此推定涉案的广告主就是加多宝公司。况且，从原告提交的公证购买实物来看，含有涉案广告语的产品及外包装上均明确标注生产者为加多宝公司，因此，该证据可以作为直接证据证明涉案广告的广告主是加多宝公司。

此外，加多宝的代理人当庭承认涉案的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告语的广告主是加多宝。

关于涉案广告行为是否构成虚假宣传，在庭上，原告的代理律师认为：众所周知，连续多年全国销量领先的红罐凉茶是王老吉，并非加多宝。“改名”，顾名思义是指更换原来的名字，原来的名字被弃用了，不存在了。而实际上，王老吉凉茶一直都是存在的，从未改名。加多宝铺天盖地的“改名”广告，造成了消费者误认和混淆——消费者普遍认为，王老吉已改名为加多宝。试问，一个价值高达1 080 亿元的品牌，其持有人怎么可能会将之随便改名呢？加多宝这么做目的是将红罐加多宝与原来的红罐王老吉画上等号，向消费者传递一个错误信息：原来的红罐王老吉已经改名加多宝，加多宝就是原来的王老吉。原告为了应对被告的虚假宣传行为，不得不在户外广告、电视、报刊等媒体额外投入大量资金对“王老吉从未更名”这一事实进行宣传，以消除负面影响，这不但增加了原告的经营成本，还给原告造成了巨大的经济损失。

针对改名广告，加多宝一直强调“全国销量领先”指代的是“红罐凉茶”，区别商品来源的主要标准是产品的口味、配方、质量及生产厂家，因此其改名广告是对客观事实的描述。这显然是荒谬的，消费者在选购商品时，据以区别商品来源的显然主要是商标或商品名称。消费者在选购饮料时对于口味、配方和质量根本就无从知晓，只有消费过后，甚至长期、频繁消费后对此才会有所察觉。因此，在消费之前，消费者区分商品来源的主要甚至唯一标准仍然是商标或商品名称，被告这样做的目的显然是在偷换概念、混淆视听。因此，涉案的改名广告行为构成虚假宣传。

从本案原告提供的大量证据可知，加多宝公司的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告语，通过电视、报纸、杂志、网站、户外广告、店面招牌、产品外包装、产品价格标贴等各种广告形式覆盖了全国各地，有几十份公证书予以证明。

（2）加多宝的涉案虚假宣传行为已经使消费者产生了混淆与误认，造成了不可挽回的损失。本案中，王老吉提交了十四份公证书，以此证明消费者甚至凉茶经营者已被涉案广告语误导。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第14条规定：“ 在认定是否会对申请人造成难以弥补的损害时，应当重点考虑有关损害是否可以通过金钱赔偿予以弥补以及是否有可执行的合理预期。”在本案中，即便法院最终判令加多宝赔偿原告经济损失1 000 万元，也无法弥补由于不及时禁止加多宝虚假宣传行为所造成的损害。如不及时制止加多宝的虚假宣传行为，虽然“王老吉”注册商标还在，但是它所蕴含的商业价值已经完全被转移到“加多宝”商标上，那时的赔偿对于申请人来讲已经没有太大的意义。

综上所述，加多宝公司的涉案广告宣传行为是虚假宣传，且易于判定，如不及时制止会给王老吉造成难以用金钱来衡量和弥补的严重损失。基于此，广州市中院做出了（2012）穗中法知民初字第263之一号诉中禁令裁定书。

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